La location gérance - la location d'un fonds de commerce
Les subtilités de la location gérance
LA LOCATION GERANCE
La location-gérance (ou gérance libre) est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce en concède l’exploitation à un tiers qui en assure l’exploitation pour une durée déterminée et versera une redevance (Art. L 144-1 et s. du Code de commerce).
I- Modalités commerciales
Le contrat de bail de location-gérance diffère du bail commercial car il porte sur un bien meuble, à savoir le fonds de commerce, et que le locataire-gérant n’est pas propriétaire de ce fonds. A ce titre, la jurisprudence a toujours refusé d’accorder au locataire-gérant le bénéfice des statuts commerciaux, contrairement au propriétaire du fonds conformément à l’article L. 145-46 du Code de commerce.
Toutefois, il est possible au locataire – gérant de bénéficier des statuts commerciaux sous réserve de la démonstration de deux conditions cumulatives :
- Le propriétaire du fonds lui a permis d’exploiter un commerce distinct
- ET que le locataire-gérant attire de ce fait, une clientèle propre et autonome
Le locataire verse une redevance au propriétaire et exploite le fonds à ses risques et périls. S’il y a une perte de valeur du fonds, il sera redevable envers le propriétaire et lui devera une indemnité correspondant à la moins-value, conformément à l’obligation de restitution du fonds qui pèse sur le locataire.
Attention, en vertu de l’article L. 144-7 du Code de commerce, le propriétaire du fonds mis en location-gérance est tenu solidairement des dettes jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, et encore 6 mois après cette publication.
Contrat intuitu personae
II- Modalités fiscales
II-a Généralités
Les bénéfices issus de la location-gérance d’un fonds de commerce entrent dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, peu importe la qualité du contribuable.
Le Conseil d’Etat considère de façon constante la location d'un fonds de commerce constitue par elle-même un mode particulier d'exploitation d'un actif commercial et qu’en conséquence, les profits qui en sont retirés doivent entrer dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux.
La location gérance n’est pas une cession d’entreprise au sens de l’article 201 du CGI. Il s’agit de la poursuite de l’exercice d’une activité sous une autre forme. Dès lors, aucune plus-value n’est taxable pour la location gérance
En cas de location concomitante d’un immeuble et d’un fonds de commerce :
Régime d’imposition :
- Si Bail/contrat de location gérance unique (contrat de Bail ou contrat de location gérance pour le fonds de commerce et pour l'immeuble dans le quel est explopité le fonds de commerce ) :
* Le loyer est intégralement soumis au régime des BIC
- Si Baux distincts (un Contrat de location gérance pour le fonds de commerce exploité et un contrat de bail commercial pour le local dans lequel est exploité le fonds de commerce) :
* Les loyers de l’immeuble entrent dans la catégorie des revenus fonciers,
* Les loyers du FDC sont soumis au régime des BIC.
(CAA Bordeaux, 27 févr. 2006, no 021073, Lorenzo, RJF 7/2006, no 817).
II-b Dispositions particulières
Cession du contrat de location-gérance
Lorsque l’entreprise est donnée en location-gérance, la plus-value réalisée lors de la cession peut être exonérée sous conditions.
Au préalable, en vertu des articles L. 144-1 et suivants du Code de commerce, le contrat conclu entre le propriétaire du fonds de commerce et l’exploitant du fonds, doit participer d’un contrat de location-géranc.
Ensuite deux conditions cumulatives doivent être remplies :
- L’activité doit être exercée depuis au moins 5 ans au moment de la mise en location
- La cession doit être réalisée au profit du locataire-gérant
Cession du fonds en location gérance pour départ à la retraite du propriétaire loueur (article 151 septies A CGI)
Outre les conditions de cession traditionnelle, le régime d’exonération ne s’applique que si la cession du fonds intervient dans le délai d’un an suivant la mise en location. Ce qui est en pratique, souvent, impossible
La transmission d’un fonds exploité en location-gérance n’est plus éligible au régime d’exonération des plus-values des petites entreprises (Article 151 septies du CGI)
La transmission d’un fonds qui serait exploité dans le cadre d’un contrat de location-gérance n’est pas éligible à l’exonération partielle des droits de mutation de l’article 787 C du CGI (RM GIRO JOAN du 15 août 2006, question n°85780). Lorsque les biens en cause ne sont plus affectés à l’exploitation d’une entreprise individuelle l’article 787 C du CGI ne s’applique pas.
Transmission à titre gratuit d’un fonds de commerce en location gérance
Pour bénéficier du paiement différé et fractionné des droits de mutation à titre gratuit, le fonds doit être exploité personnellement par le donateur. La résiliation préalable du contrat de location gérance ne permettrait pas de bénéficier des dispositions du régime des donations, si le donateur n’exploite pas le fonds.
Crédit d’impôt recherche
Les dotations aux amortissements d’immobilisations données en location-gérance ne sont pas éligibles au crédit d’impôt recherche (CE du 17 septembre 2010).
Donation du fonds de commerce en location-gérance
Lorsque le fonds n’est pas exploité personnellement par le donateur, le bénéfice du paiement différé et fractionné des droits de mutation à titre gratuit dus ne peut être accordé en cas de transmission à titre gratuit d’un fonds de commerce donné en location-gérance.
NB : la résiliation préalable du contrat de location-gérance ne pourrait avoir pour effet de faire bénéficier la donation des dispositions du régime de faveur si le donateur n’exploite pas le fonds.
De plus, le gouvernement estime que les donations de fonds de commerce exploités en location-gérance ne peuvent pas bénéficier du régime de report des plus-values professionnelles institué par l’article 41 du CGI (RM Bobe, JOAN du 29 mars 2005, question n° 46957).
III. Intérêts et risques de la location-gérance
Intérêts :
Le bailleur reste propriétaire des locaux, et perçoit un revenu issu des redevances versées. Il peut parfois s’agir d’une transmission ou passation de pouvoir progressive en faveur du locataire-gérant.
Le locataire-gérant peut commencer à exploiter un fonds, sans avoir encore les ressources financières suffisantes. Cela lui permet également d’apprécier la viabilité d’une entreprise en générale, ou de cette entreprise en particulier avant d’acheter.
Risques :
Si le bailleur récupère le fonds à la fin du contrat :
- Soit la mauvaise exploitation du locataire-gérant a amoindrie la valeur du fonds. Le bailleur ne peut bénéficier d’aucune indemnité.
- Soit la bonne gestion a augmenté la valeur du fonds.
NB : Lorsqu’à l’issue du contrat, le fonds est vendu au locataire-gérant et que le prix de cession est diminué du montant des redevances, l’administration fiscale peut requalifier la location-gérance en cession déguisée.
Timo RAINIO
Avocat
Avocat – Rainio - Lyon
www.avocat-rainio.com
Cabinet d’Avocats
Date de l'article : 22 avril 2013.
