"le  mariage  [reste] la  cause principale  de  divorce..." (Oscar Wilde).

Le « divorce » est la dissolution d’un mariage, valablement formé, prononcée par le juge, du vivant des époux.

Il se distingue :

• 1- d’une part de « la séparation de fait », qui correspond à une cessation de la cohabitation,  de la vie commune entre entre les époux mais qui ne produit aucune conséquence juridique
  

• et 2 - d’autre part, de « la séparation de corps », qui correspond à la situation dans laquelle un jugement met fin à l’obligation de vie commune des époux, tout en laissant subsister le mariage.
  

Une réforme d’ampleur de l’institution du mariage est sur le point d’être engagée, afin d’ouvrir le mariage aux couples de même sexe.
Mais alors que certains souhaitent une ouverture du mariage fondée sur le principe d’égalité entre tous, on constate, de façon paradoxale, que le nombre de mariages célébrés en France chaque année ne cesse de diminuer, alors que le nombre de divorces ne fait que croître.

En effet, le nombre de mariages célébrés en France est passé de 305 234 à 251 654 entre 2000 et 2010, selon les données chiffrées de l'Institut national de la statistique et des études économiques (Insee). Pour la même période, le nombre de divorces prononcés est passé de 114 005 à 130 810.

Cette augmentation du nombre de divorces peut être expliquée par une certaine  simplification des procédures de divorce, notamment depuis la loi du 11 juillet 1975et la loi du 26 mai 2004. Cette simplification des procédures s’explique par une volonté de pacifier les relations entre les conjoints qui souhaitent divorcer.

I. Les cas de divorce

Il existe quatre cas de divorce, qui sont énumérés par l’article 229 du Code civil :
- le divorce par consentement mutuel ;
- le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage, ou divorce accepté ;
- le divorce pour altération définitive du lien conjugal ;
- le divorce pour faute.

1) Le divorce par consentement mutuel :

Il a pris la place de l’ancien divorce sur requête conjointe. C’est un divorce non contentieux.

il s’oppose ainsi aux trois autres cas de divorce.

C’est le divorce qui peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce (article 230). L’accord des époux doit donc porter tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences.

Comme le précise l’article 250 du Code civil, la requête en divorce est présentée par les avocats respectifs des époux ou par un avocat choisi d’un commun accord.

Le juge doit s’assurer que la volonté des deux époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé ; il doit également s'assurer que la convention préserve suffisamment les intérêts des enfants et des époux.

Si tel est effectivement le cas, il homologue la convention réglant les conséquences du divorce et prononce celui-ci (article 250-1)

2) Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage :

C’est le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre : il peut être demandé par l’un ou l’autre des époux, ou par les deux, lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage, sans considération des faits qui sont à l’origine de celle-ci (article 233).

Il ne s’agit pas d’un divorce par consentement mutuel, mais le consentement occupe néanmoins une place importante dans la mesure où le divorce ne résulte pas d’une décision unilatérale : les époux sont d’accord sur le principe du divorce et ne peuvent se rétracter, même par la voie de l’appel (article 233).

Si le juge considère que chacun des époux a donné librement son accord, il prononce le divorce et statue sur ses conséquences (article 234).

3) Le divorce pour altération définitive du lien conjugal :

Cette forme de divorce est la consécration du divorce pour cause objective.

Il peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré : l’altération définitive du lien conjugal se définit comme la « cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce ».
Le divorce peut donc être imposé au conjoint : il suffit d’attendre un délai de deux ans à compter de la séparation de fait des époux.

4) Le divorce pour faute :

Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune (article 242).

Dans l’hypothèse où les époux se réconcilieraient alors qu’une demande en divorce pour faute a été introduite, le juge devrait déclarer la demande irrecevable (article 244).

Il est possible d’obtenir le prononcé du divorce aux torts exclusifs ou partagés, et de faire valoir à titre d’excuse les fautes du conjoint (article 245). Si les conjoints en font la demande, il est possible de ne pas énoncer dans le dispositif les torts et griefs des parties : dans cette hypothèse, seule l’existence de faits constituant une cause de divorce est mentionnée.


II. Les procédures du divorce

1) La procédure applicable au divorce par consentement mutuel (le divorce non contentieux)

L’une des caractéristiques du divorce par consentement mutuel est sa « rapidité ». En effet, comme indiqué ci-dessus, la demande en divorce est présentée par une requête unique des époux (article 1089 du Code de procédure civile).

La requête ne doit pas indiquer les faits à l’origine de la demande.

À peine d'irrecevabilité, la requête doit être accompagnée, en annexe, d’une convention portant règlement complet des effets du divorce et incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial (article 1091 CPC).

Les parties doivent comparaître en personne ; en cas d'impossibilité pour un époux de se présenter, une commission rogatoire pour entendre et recueillir ses observations sur la convention proposée est possible mais cette procédure doit rester exceptionnelle.

Le juge examine la demande et, lorsque les conditions prévues à l’article 232 sont réunies (consentement libre et éclairé des deux époux), il homologue la convention réglant les conséquences du divorce et, par la même décision, prononce celui-ci (article 250-1 du Code civil et 1099, alinéa 3, CPC).

Avec l'accord des parties, en présence du ou des avocats, le juge peut faire supprimer ou modifier les clauses de la convention qui lui paraîtraient contraires à l'intérêt des enfants ou de l'un des époux (CPC, art. 1099, al. 2).

En revanche, s’il constate que la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts de l’un des époux ou des enfants, il peut refuser de l’homologuer. Dans ce cas, une nouvelle convention peut être présentée par les époux dans un délai maximum de six mois (article 250-2) ; à défaut d’une nouvelle présentation dans ce délai, ou si le juge refuse une nouvelle fois l’homologation, la demande en divorce est caduque (article 250-3).

Dans l’hypothèse où le juge refuse d’homologuer la convention, il peut néanmoins homologuer les mesures provisoires que les parties s'accordent à prendre jusqu'à la date à laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée, sous réserve qu'elles soient conformes à l'intérêt du ou des enfants (article 250-2).

* Les voies de recours possibles si le juge refuse d’homologuer la convention de divorce :

** Les recours contre le jugement de divorce :

Par un appel – Dans la mesure où le juge a homologué la convention de divorce présentée par les époux, ceux-ci ont obtenus satisfaction : le jugement qui prononce le divorce ne peut, par conséquent, pas faire l’objet d’un appel (CPC, art. 1102, al. 1er).

Par un Pourvoi en cassation – Un pourvoi en cassation peut être formé contre la décision qui homologue la convention des époux et prononce le divorce. Ce pourvoi peut être formé dans le délai de quinze jours à compter du prononcé de la décision (CPC, art. 1103).
L’exécution de la décision qui prononce le divorce est suspendue non seulement jusqu’à ce que le délai accordé pour former un pourvoi en cassation soit écoulé, mais aussi pendant le temps du pourvoi lui-même. Toutefois, cet effet suspensif ne s'applique aux dispositions de la convention homologuée qui concernent les pensions, la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant et l'exercice de l'autorité parentale (CPC, art. 1086 et 1087).

** Les recours contre l’ordonnance d'ajournement :

Par un appel – Il est possible de faire appel de l'ordonnance qui refuse l'homologation de la convention et qui prononce ou refuse, le cas échéant, les mesures provisoires, dans le délai de quinze jours à compter de la date de la décision (CPC, art. 1102).

Par un Pourvoi en cassation – Si un appel de l’ordonnance refusant l’homologation de la convention de divorce a été formé, il est possible de former un pourvoi en cassation pour contester la décision rendue en appel, et ce dans le délai de deux mois.

** Les recours contre le rejet pur et simple de la demande :

Par un appel – En cas de refus d'homologation de la convention de divorce, qu'il s'agisse d'un refus initial ou d'un refus après présentation d'une nouvelle convention, la décision est susceptible d'appel, dans le délai de quinze jours à compter de sa date (CPC, art. 1102).

Par un Pourvoi en cassation – La décision rendue sur l'appel peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation dans le délai ordinaire de deux mois prévu par l'article 612 du code de procédure civile.

2) La procédure applicable aux autres cas de divorce (les divorces contentieux)

a) La requête initiale

C’est un dispositif essentiel : dans toutes les procédures contentieuses, l’époux doit présenter sa demande en divorce sous la forme d’une requête initiale, sans indiquer les motifs du divorce (article 251), donc sans indiquer le fondement de la demande. L’indication du fondement de la demande, donc le choix du cas de divorce, est reportée au moment de l'assignation.

Il existe toutefois une réserve : si, à l’audience de conciliation, les époux ont accepté le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 du Code civil, l’instance ne peut être engagée que sur ce fondement (article 257-1, al. 2).

b) La phase de conciliation

Le juge doit tenter de concilier les époux sur le principe comme sur les conséquences du divorce. Cette tentative de conciliation est obligatoire pour les trois formes de divorce contentieux, y compris le divorce accepté (article 252). Il peut ainsi tenter de les faire renoncer au divorce, mais surtout de les mettre d’accord sur le choix d’une forme de divorce.

Cette tentative peut être renouvelée pendant l’instance ; elle peut également être suspendue pendant un délai de huit jours au plus pour laisser un temps de réflexion aux époux. Toutefois, si un délai plus long semble nécessaire, le juge peut suspendre la procédure et procéder à une nouvelle tentative de conciliation dans un délai maximum de six mois (article 252-2).

Si le demandeur maintient sa demande, le juge doit ensuite inciter les époux à régler à l'amiable les conséquences du divorce et il leur demande, pour l'audience de jugement, un projet de règlement des effets du divorce (article 252-3).

La recherche d'accord entre les époux, a constitué l'un des objectifs majeurs de la réforme du divorce : elle est favorisée à tous les stades de la procédure, que ce soit au stade des mesures provisoires où le juge prescrit, en considération des accords éventuels des époux, les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants, jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée (article 254), ou après, que ces accords concernent les conséquences du divorce pour les époux (prestation compensatoire) ou la liquidation du régime matrimonial, qu'ils soient partiels ou globaux.

c) L’introduction de l’instance

Dans les trois mois du prononcé de l’ordonnance de non-conciliation, seul l’époux qui a présenté la requête initiale peut assigner l’autre en divorce. Passé ce délai, les deux époux peuvent assigner l’autre en divorce.

Si l’audience n’a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance de non-conciliation, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance (article 1113 du Code de procédure civile).

Après l'ordonnance de non-conciliation, l'époux demandeur (les deux époux éventuellement, en cas d'application de l'article 233 du Code civil) peut introduire l'instance en divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute (article 257-1 du Code civil). Toutefois, lorsque, à l'audience de conciliation, les époux ont déclaré accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l'article 233 du Code civil, l'instance ne peut être engagée que sur ce même fondement (article 257-1 du Code civil).

La demande introductive d’instance doit contenir une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux. A défaut, la demande est irrecevable (article 257-2). L'objectif recherché est, sans retarder excessivement l'engagement de la procédure, de permettre au juge de se faire une idée, dès ce stade, de la réalité de la situation financière des époux et d'anticiper les questions relatives à la liquidation et au partage du régime matrimonial.

Cependant, il n'est pas exigé que cette proposition soit extrêmement précise. Au contraire, la proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux peut contenir un simple descriptif sommaire de leur patrimoine et préciser les intentions du demandeur quant à la liquidation de la communauté ou de l'indivision et, le cas échéant, quant à la répartition des biens (article 1115, alinéa premier, CPC).

L’époux défendeur à la demande principale peut, à tout moment de la procédure de première instance ou d’appel, former une demande reconventionnelle (article 257-1 du Code civil), tant qu'une décision passée en force de chose jugée n'a pas été rendue.
Comme l'acte introductif d'instance, la demande reconventionnelle a pour objet de choisir le cas de divorce sur lequel se positionne l'époux défendeur : acceptation du principe de la rupture du mariage, altération définitive du lien conjugal ou faute.

La recevabilité de la demande reconventionnelle suppose que la demande principale soit elle-même recevable, l'irrecevabilité de la demande principale entraînant celle de la demande reconventionnelle puisque les deux demandes sont indivisibles (Cass. Civ. 1 ère, 19 avril 2005, n° 02-19.881 : JurisData n° 2005-028138 ; Bull. civ I, n°188).

Dans le cadre du divorce pour faute, le juge peut prononcer le divorce aux torts partagés si les débats font apparaître des torts à la charge des deux époux, et ce même si l’époux défendeur n'a présenté aucune demande reconventionnelle en ce sens (article 245, alinéa 3).

Si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine d’abord la demande pour faute et, s’il la rejette, se prononce sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal (article 246 du Code civil).

Plusieurs possibilités sont offertes au demandeur pour modifier le fondement de sa demande en divorce. Ces possibilités sont des atteintes au principe selon lequel la demande en divorce ne peut être fondée que sur un seul des cas prévus à l'article 229 du Code civil (article 1077 CPC).

Passerelle des procédures contentieuses vers le divorce par consentement mutuel : à tout moment de la procédure, et quel que soit le fondement initial de la demande en divorce, les époux peuvent demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce par consentement mutuel, en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci (article 247 du Code civil) ;

Passerelle au sein des procédures contentieuses vers le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage : à tout moment de la procédure, mais à condition que le fondement initial de la demande en divorce soit l'altération définitive du lien conjugal ou la faute, les époux peuvent demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage (article 247-1 du Code civil) ;

Passerelles interdites : lorsque la demande en divorce est initialement fondée sur le consentement mutuel, les époux ne peuvent y substituer un autre fondement. Lorsque cette demande est fondée sur l'acceptation du principe de la rupture du mariage, les époux ne peuvent y substituer qu'une demande fondée sur le consentement mutuel.

d) Le prononcé du divorce

C’est le juge aux affaires familiales qui est compétent pour prononcer le divorce. Conformément au droit commun, le jugement doit être prononcé publiquement.

Si le juge refuse de prononcer le divorce, par exemple parce que la faute n'est pas établie ou que les deux ans de séparation ne sont pas consommés, il a la possibilité d'organiser judiciairement la séparation de fait des époux en statuant sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l'exercice de l'autorité parentale (article 258 du Code civil).

* Les voies de recours prévues dans le cadre des divorces contentieux :

** L’appel – Le droit commun de l'appel est applicable : le délai pour agir est d'un mois à compter de la signification de la décision de première instance. L'appel formé contre un jugement de divorce est suspensif (article 539 CPC), c’est-à-dire que l’exécution de la décision sera suspendue, sauf concernant les mesures accessoires du divorce dont l'exécution provisoire a été ordonnée par le juge aux affaires familiales, ou qui sont exécutoires provisoirement de plein droit (article 1074-1 CPC).

** Le Pourvoi en cassation – Il est possible de former pourvoi en cassation dans un délai de deux mois à compter de la signification de l'arrêt d'appel (article 612 CPC). Le délai de pourvoi en cassation et le pourvoi lui-même suspendent l'exécution de la décision qui prononce le divorce, sauf en ce qui concerne les dispositions relatives aux pensions, à la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant et à l'exercice de l'autorité parentale (articles 1086 et 1087 CPC). Lorsque l'appel a été limité à la prestation compensatoire, le pourvoi dirigé contre l'arrêt d'appel n'a pas d'effet suspensif (Cass. Civ. 2 ème, 24 févr. 1993 : Bull. civ. 1993, II, n° 73). Il en est de même lorsque l'arrêt d'appel rejette une demande en divorce (Cass. Civ. 1 ère, 25 janv. 2005, n° 03-16.943 : JurisData n° 2005-026642 ; Bull. civ. 2005, I, n° 38).

** La Tierce opposition – Si un créancier est irrecevable à former tierce opposition à un jugement qui prononce le divorce, aucune disposition légale ne lui interdit d'exercer cette voie de recours à l'encontre des dispositions d'un jugement de divorce portant sur ses conséquences patrimoniales dans les rapports entre époux (Cass. Civ. 1 ère, 5 nov. 2008, n° 06-21.256 : JurisData n° 2008-045676 ; Dr. famille 2009, comm. 2).

Cabinet d'Avocats RAINIO
11 février 2013.

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