Un contrat de bail commercial est un contrat par lequel un locataire (le cédant du bail) vend l’ensemble des droits et obligations découlant de son contrat de bail commercial à un tiers (le cessionnaire et futur locataire) qui deviendra le nouveau locataire du bail commercial.
La cession d’un bail commercial est une opération juridique consistant en ce qu’un locataire (le cédant de bail) transmet l’ensemble des droits et obligations découlant de son contrat de bail à un tiers (le cessionnaire) qui a vocation à devenir le nouveau locataire (ou "preneur") du bail commercial.
Le cessionnaire du bail, futur locataire, devra respecter les clauses du bail cédé à compter de la date de la cession (entretien des locaux, paiement du loyer et des charges...etc.).
Il devra également être immatriculé au registre du commerce et des sociétés dans les locaux loués.
- Comment céder son bail commercial ?
- Quelles sont les 3 étapes préalables et indispensables à une opération de cession d’un bail commercial ?
- Quelles sont les clauses essentielles d’un acte de cession de bail commercial ?
- Quelles sont les modalités d’information du bailleur après la cession de bail à respecter ?
- Quelles sont les coûts à prévoir pour effectuer une cession d’un bail commercial ?
- Quels sont les pièces à vérifier et/ou à joindre dans un acte de cession du bail commercial ?
- Comment notre cabinet d’avocats peut vous assister dans le cadre de la cession d'un bail commercial ?
Comment céder un bail commercial ?
Les professionnels éligibles au contrat de bail commercial sont les commerçants et artisans, ainsi que certains professionnels appartenant à des catégories limitativement énumérées à l’article L 145-2 du code de commerce, tels que les sociétés coopératives ou certains artistes.
La signature d’un bail commercial est conditionnée à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (commerçants) ou au répertoire des métiers (artisanat).
Bail commercial et régime micro-entrepreneur ou auto-entrepreneur :
Les micro-entrepreneurs exerçant une activité commerciale ou artisanale à titre principal étant désormais tenus de s’immatriculer à ces registres, il en découle pour eux la possibilité de conclure un bail commercial.Par contre, ce droit est ouvert aux seuls micro-entrepreneurs qui sont astreints à immatriculation (au RCS ou au répertoire des métier de la Chambre des métiers et de l'Artisanat)et il doit être apprécié au regard de l’intérêt pour un micro entrepreneur de signer un bail commercial d’une durée de neuf ans, seulement résiliable tous les trois ans par le locataire.
L’opération de cession entre le locataire cédant et le cessionnaire peut porter sur le droit au bail seul, ou sur le fonds de commerce (intégrant notamment le contrat de bail commercial).
Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments corporels (mobiliers, véhicules...etc.) et incorporels (contrats, dont le contrat de bail commercial, marques...etc.) affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle.Une cession du droit au bail, sans le fonds de commerce, peut être interdite par certaines clauses du bail commercial.
Toutefois, l’article L 145-16 du code de commerce interdit au bailleur de s’opposer, sans motif valable, à la cession par le locataire, de son fonds de commerce (et donc du bail commercial intégré dans le fonds de commerce).
Si le bailleur n’a pas le droit de faire obstacle à la cession du bail commercial via une cession du fonds de commerce de son locataire, les clauses du contrat de bail commercial peuvent par contre organiser les modalités de la cession du fonds de commerce avec l’obligation d’informer le bailleur au préalable.
La cession ou vente d’un bail commercial entraine le transfert au profit du cessionnaire de tous les droits et obligations découlant du bail cédé, et notamment des dégradations commises par le cédant (Cass. 3e civ., 30 sept. 2015, n° 14-21.237).
Il convient de distinguer le type d’opération juridique, entre une 'simple' cession de bail et une cession du fonds de commerce :
Le contrat de bail commercial peut être cédé ‘seul’ ou il peut être cédé dans le cadre d’une cession d'un fonds de commerce de l'entreprise ou de la société. Les deux opérations sont très différentes :
- la cession du seul contrat de bail, ou droit au bail commercial, peut être interdite par le contrat de bail. Dans ce cas, il faudra nécessairement obtenir une autorisation écrite du bailleur pour que le cessionnaire, futur locataire, puisse acquérir le droit au bail et éventuellement exercer une nouvelle activité au sein des locaux. .
Il est fréquent que le bailleur demande le paiement d’une indemnité pour qu’il autorise le changement d’activité dans les locaux mis à bail (il s’agit de « l’indemnité de déspécialisation »), sinon il pourra demander une augmentation du loyer.Il n’est pas possible d’imposer la cession de droit au bail au bailleur lorsque le bail prévoit une interdiction de céder le droit au bail seul. Celui-ci dispose alors d’un droit discrétionnaire de refuser l’opération, faisant ainsi obstacle à celle-ci.
- la cession du fonds de commerce ne peut pas être interdite dans les clauses du bail commercial. L’article L145-16 du Code de commerce précise en effet que sont « réputées non écrites quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ». Toutefois la jurisprudence admet dans les contrats de bail commercial, les clauses limitatives du droit de céder.
Quelles sont les 3 étapes préalables et indispensables à une opération de cession d’un bail commercial ?
Etape 1 : relire les clauses du bail commercial.
Même si cela semble évident, il convient de rappeler qu’il convient de relire les clauses du bail commercial en vigueur. Il est vrai que les baux commerciaux se ressemblent beaucoup et on peut être tenté de prendre des modèles de contrats et des process type. Cependant il suffit parfois d’une clause du contrat pour invalider l’opération.
La plupart des baux commerciaux stipulent en général, des clauses organisant la cession du contrat :
- Le contrat de bail précise souvent que le locataire ne pourra céder le bail qu’au successeur dans son fonds de commerce. En cas de cession du droit au bail seul, le preneur devra donc obtenir l’autorisation du bailleur ;
Il convient de préciser que l’article L145-51 du code de commerce prévoit que :
« Lorsque le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou ayant été admis au bénéfice d'une pension d'invalidité attribuée par le régime d'assurance invalidité-décès des professions artisanales ou des professions industrielles et commerciales, a signifié à son propriétaire et aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce son intention de céder son bail en précisant la nature des activités dont l'exercice est envisagé ainsi que le prix proposé, le bailleur a, dans un délai de deux mois, une priorité de rachat aux conditions fixées dans la signification. A défaut d'usage de ce droit par le bailleur, son accord est réputé acquis si, dans le même délai de deux mois, il n'a pas saisi le tribunal de grande instance.La nature des activités dont l'exercice est envisagé doit être compatible avec la destination, les caractères et la situation de l'immeuble.Les dispositions du présent article sont applicables à l'associé unique d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, ou au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d'une société à responsabilité limitée, lorsque celle-ci est titulaire du bail ».
A noter qu’en cas de procédure collective, la cession judiciaire forcée du bail commercial en exécution du plan n’est pas liée aux exigences de forme prévues par le contrat de bail commercial (Cass. com., 1er mars 2016, n° 14-14.716).
- Une clause d’agrément du bailleur est souvent stipulée dans les baux commerciaux. Il s’agit d’une clause consistant à devoir, pour le locataire, obtenir l’accord du bailleur avant toute cession de son bail à l’acquéreur du fonds de commerce.
Cependant, le bailleur ne peut pas refuser la cession du bail sans justifier d’un motif légitime (Cass. 3e civ., 9 mai 2019, n° 18-14.540). À défaut il peut être condamné à payer une indemnité d’éviction pouvant correspondre au prix du fonds de commerce (Cass. 3e civ., 12 oct. 2010, n° 09-16.989).La clause d’agrément du bail prévoit souvent que le locataire devra adresser au bailleur une lettre recommandée avec demande d’avis de réception pour solliciter son autorisation.Si les modalités de la clause d’agrément ne sont pas respectées par le locataire, les juridictions apprécient la gravité de l’infraction du locataire cédant et elle peuvent, le cas échéant, prononcer la résiliation du bail commercial aux torts du locataire - preneur (CA Paris, 24 avr. 2013, n° 11/11931).
- Le contrat de bail commercial peut également stipuler des clauses prévoyant certaines formalités telles que l’intervention du bailleur lors de la signature de l’acte de cession du bail entre le locataire vendeur et l’acquéreur du bail, ou la signature de l’acte par ‘acte authentique’ (auprès d’une étude notariale, sauf si le bailleur est d’accord par écrit pour en dispenser le locataire : Cass. 3e civ., 17 juin 2014, n° 13-15.119), ou encore la rédaction de l’acte de cession par le Conseil avocat ou notaire du bailleur ;
- Il est fréquent de voir dans les contrats de bail commercial des clauses prévoyant une obligation de solidarité entre les locataires successifs du bail. Par ce type de clause, le locataire cédant du bail reste garant solidaire du cessionnaire.
Le point important est la durée de cette garantie. Avant la loi du 18 juin 2014 (la loi « Pinel »), la clause de garantie solidaire s’appliquait jusqu’à la fin du bail en cours
Depuis la loi du 18 juin 2014, ce type de clause de garantie solidaire entre locataires successifs du bail est limitée :
- le bailleur ne peut soulever cette garantie que durant un délai de trois ans à compter de la cession du bail commercial (article L. 145-16-2 du code de commerce),
- le bailleur doit informer le cédant, ancien locataire, de tout défaut de paiement du cessionnaire, nouveau locataire dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée (article L. 145-16-1 du code de commerce). Cette disposition a été reconnu d’ordre public par la Cour de cassation pour les nouveaux contrats de bail à compter de l’application de la loi du 18 juin 2014 (Cass. 3e civ., 11 avr. 2019, n° 18-16121). Les clauses qui prévoient une durée de garantie supérieure à trois ans sont désormais réputées non écrites.
Attention, certains contrats de bail prévoient que cette garantie s’applique aussi pour les cessionnaires-locataires successifs du bail commercial.Il convient de préciser qu’en cas de procédure collective, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 prévoit que toute clause par laquelle le repreneur d’une entreprise en plan de cession est garant des dettes locatives du cédant est réputée non écrite (article L. 642-7 du code de commerce).
- Le bail commercial peut prévoir que le bailleur en cas de cession bénéficiera d’un avantage financier, tel qu’un pourcentage sur le prix de cession ou une majoration du loyer pour le nouveau locataire. La clause selon laquelle le bailleur percevait la moitié du prix de cession a même été validée (CA Metz, 14 nov. 2012, n° 09/03537) ;
- Une clause du bail commercial peut également stipuler que le bailleur aura un droit de préemption en cas de cession par le locataire preneur.
- Enfin, il convient de vérifier la durée du bail restant à courir, même quand le fonds de commerce est cédé. Il est risqué pour le cessionnaire d’acquérir un droit ou bail commercial qui doit bientôt se terminer (dans moins de 3 ans). Dans ce cas, il faudra obtenir du bailleur la signature d’un nouveau bail directement avec le cessionnaire, signé le même jour que la cession, ou d’un avenant au bail commercial.
Il convient de préciser que l’article L. 145-8 du Code de commerce prévoit que le locataire n’a droit au renouvellement de son contrat que dans le cas où il aura exploité le fonds de commerce dans les trois dernières années de la fin du bail. Le bail ne pourra donc pas être cédé dans les trois ans. Cependant, il n’y aura pas de difficulté dans le cas de la cession du fonds de commerce, car l’exploitation continuant par plusieurs locataires est admise par la jurisprudence (Cass. 3e civ., 6 oct. 1981).Dans ce cas, en pratique, il faudra que le cessionnaire (ou son avocat) effectue une demande de renouvelement du bail commercial au bailleur avant de signer l'acte définitif de cession de bail.
Etape 2 : Vérifier si la commune (ville) bénéficie d’un droit de préemption
Depuis la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises et le décret d’application n° 2007-1827 du 26 décembre 2007, les communes peuvent avoir un droit de préemption en cas de cession de fonds de commerce, fonds artisanal ou de droit au bail.
Ce droit de préemption communal ne vise que certains types d’opérations de cession, à savoir :
- Si le Conseil municipal a délimité un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité, à l'intérieur duquel il est possible d’acquérir le bail ou le fonds,
- Si la cession est faite à titre onéreux,
- Et pour la cession des biens suivants : fonds artisanaux, fonds de commerce ou les baux commerciaux, terrains portant des commerces ou destinés à porter des commerces dans un délai de cinq ans à compter de leur aliénation, dès lors que ces commerces sont des magasins de vente au détail ou des centres commerciaux au sens de l’article L. 752-3 du Code de commerce ayant une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 m2.
Par contre, le droit de préemption communal ne s’applique pas :
- aux biens et droits inclus dans le cadre d’une cession d’une branche d’activité en cas de procédure collective de sauvegarde judiciaire d’une entreprise (article art. L. 626-1 du code de commerce)
- dans un plan de cession organisé dans le cadre d’une procédure collective de redressement judiciaire (article L. 631-22 du code de commerce) ou liquidation judiciaire (article L. 642-1 à L. 642-17 du code de commerce).
- pour les cessions de bail à titre gratuit, ainsi que les cessions de d’actions ou de parts sociales des société (des personnes morales).
Ainsi, avant de réaliser une cession d’un bail commercial, il est important de « purger » le droit de préemption communal. C’est une des raisons pour laquelle les avocats préparent souvent une promesse (compromis) de cession de bail avant de signer l’acte de cession (définitif), même en l’absence de condition suspensive d’obtention d’un prêt bancaire par l’acquéreur du bail commercial.
Le maire a deux mois pour répondre. Il faudra donc attendre sa réaction pour conclure la cession définitive.
Le silence gardé par la commune pendant 2 mois ou sa renonciation expresse, autorise le cédant à procéder à la cession aux conditions et prix figurant dans la déclaration.
Depuis la loi du 18 juin 2014, le maire de la commune n’est plus le seul titulaire du droit de préemption. Il est en effet prévu de nombreuses délégations (article L. 214-1-1 du code de l'urbanisme) :
- Si la commune fait partie d’un établissement public de coopération intercommunale (si cela relève de ses pouvoirs), la commune peut, en accord avec cet établissement, lui déléguer tout ou partie des compétences qui lui sont attribuées par les articles L. 214-1 et suivants du Code de l’urbanisme.
- si la commune ou l’établissement public de coopération intercommunale délégataire a délégué le droit de préemption, à un établissement public à une société d’économie mixte, au concessionnaire d’une opération d’aménagement ou au titulaire d’un contrat de revitalisation artisanale et commerciale.
Etape 3 : Etablir quelles seront les conditions suspensives de l’opération de cession de bail.
Il est possible de signer directement un acte de cession de bail ‘définitif’.
Cependant, en pratique, les parties décident souvent de signer un compromis de vente sous conditions suspensives.
Parmi les conditions suspensives au compromis de cession de bail, on peut lister, par exemple :
- La condition de la signature d’un nouveau bail avec le bailleur. Bien que la Cour de cassation a jugé qu’il ne pouvait s’agir d’une condition suspensive puisque cette condition est essentielle à l’opération (Cass. 3e civ., 22 oct. 2015, n° 14-20.096).
- La condition de l’obtention d’un prêt bancaire du cessionnaire pour financer l’opération.
- La condition de l’obtention d’autorisations administratives d’exploitation (transfert de la licence IV…).
- La condition de l’obtention d’un permis de construire si des travaux sont à réaliser dans les locaux.
- La condition de l’obtention du diagnostic amiante et/ou d’un certificat de conformité (notamment sur l’accessibilité des locaux aux personnes mobilité réduite).
- ...etc.
Quelles sont les clauses essentielles d’un acte de cession de bail commercial ?
Les clauses essentielles de l’acte de cession de bail sont les suivantes :
- L’identité et les coordonnées des parties et du cessionnaire - vendeur : Si la promesse de cession est signée au nom d’une société en cours d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, il conviendra lors d’indiquer dans le compromis qu’à défaut d’immatriculation, les associés nommément désignés deviendront titulaires de la cession. En effet, à défaut, si finalement la société n’est jamais immatriculée, le cessionnaire ne pourra pas avoir la qualité de preneur à bail (CA Douai, 24 oct. 2013, n° 11/06403).
- La clause du prix de cession : la cession est le plus souvent consentie moyennant le montant d’un prix fixé d’un commun accord par les parties. En cas de changement en cours de négociation, il faudra une nouvelle fois purger le droit de préemption de la commune et éventuellement du bailleur si le bail stipule un pacte de préférence. En cas de cession de fonds de commerce, le prix doit être séquestré afin de payer les créanciers du cédant.
- La clause précisant la date de libération des locaux.
- La clause précisant la liste des « créanciers inscrits » : il conviendra de commander sur le site internet infogreffe.fr un état des inscriptions du vendeur du bail pour vérifier s’il existe ou non des créanciers inscrits sur le fonds de commerce. Il faudra annexer l’état des créanciers.
- La clause relative au versement, ou non, du dépôt de garantie : le cessionnaire devra rembourser au cédant le montant du dépôt de garantie qui se trouve entre les mains du bailleur.
Quelles sont les modalités d’information du bailleur après la cession de bail ?
L’article 1690 du Code civil et l’article 1216 du Code civil prévoient que le cédant ou le cessionnaire du bail doit, l'un ou l'autre, notifier ou signifier par voie d’huissier, la cession du bail commercial au bailleur.
Cette formalité est obligatoire même si le bailleur a été informé et qu’il aura autorisé l’opération.
Pour éviter cette formalité et son coût, il est possible d’obtenir une dispense, par écrit, par le bailleur via sa lettre d’autorisation de la cession.
Attention, en l’absence de la réalisation cette formalité (ou en l’absence de dispense du bailleur), cela peut :
- Rendre inopposable la cession du bail commercial au bailleur, le cessionnaire sera considéré comme un occupant sans titre, susceptible d’être expulsé ;
- Entrainer la résiliation du contrat de bail en raison du départ fautif du cédant, preneur initial ;
- Entrainer la perte de l’indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement du bail.
Il convient également de noter que l’apport en nature du bail commercial à une société, est assimilé à une cession de bail.
Le cas échéant, cet apport doit donc également être signifié par huissier au bailleur (Cass. 3e civ., 2 févr. 1977). Cependant la jurisprudence a admis que la substitution de la société intervient de plein droit sans que le bailleur puisse reprocher au preneur le non-respect des conditions de forme ou d'agrément préalable, ni les formalités de l'article 1690 qui ne seraient pas applicables (CA Montpellier, 25 avr. 2012, n° 11/01793 ).
Quelles sont les coûts à prévoir pour effectuer une cession d’un bail commercial ?
Une opération de cession d’un bail commercial implique le paiement de frais et éventuellement d’honoraires si un avocat, ou un notaire, se charge de rédiger les actes juridiques et d’effectuer les formalités.
- L’acte de cession du bail doit être enregistré, dans un délai d’un mois, auprès du service de l’enregistrement des impôts du lieu de situation du local loué. Cela entraine pour l’acquéreur du droit au bail le paiement de droits/taxe à l’Etat de :
- 3% sur la fraction du prix de vente comprise entre 23 000 et 200 000 euros,
- 5% pour la fraction du prix supérieure à 200 000 euros.
À défaut de mention contraire dans l’acte de cession, les droits d’enregistrement sont à la charge de l’acquéreur.
- Un avocat, ou un notaire, peut se charger de la rédaction des actes, des formalités, du conseil juridique et de l’assistance d’une ou plusieurs parties. Cela permet aux parties de s’assurer d’avoir connaissance des conditions et des conséquences de l’opération et d’avoir une analyse juridique par un professionnel du droit compétent en droit immobilier et droit des contrats, un avocat ou un notaire.
Les honoraires forfaitaires pratiqués par le Cabinet d’avocats Rainio, pour ce type d’opération de cession de bail, peuvent être consultés sur cette page.
- Il faudra également prévoir le paiement de frais de demande d’actes au Greffe du Tribunal de commerce (Extraits K-bis à jour, état des inscriptions, entre 50 € et 70 € environ).
- Enfin, il faudra peut-être prévoir le paiement de frais de publicité dans un journal d’annonces légales (entre 120 € et 200 € environ) et des frais de greffe du Tribunal de commerce (entre 100 € et 196 €), si l’opération de cession de bail implique de transférer le siège social des entreprises ou des sociétés cédantes et cessionnaires.
Quels sont les pièces à vérifier et/ou à joindre dans un acte de cession du bail commercial ?
les pièces à vérifier et/ou à annexer dans un acte de cession du bail commercial sont les suivantes :
- Pièces d’identité / extrait K-bis / avis de situation des parties intervenant à l’acte de cession (cédant, cessionnaire et bailleur) ;
- pouvoir des parties (souvent pour le bailleur),
- le contrat des bail, les avenants postérieurs, la décision de justice concernant le bail, la demande de révision, la demande de renouvellement, avec les dernières quittances de loyers et charges,
- le plans des locaux et l’état des lieux d’entrée,
- la lettre d’autorisation de la cession par le bailleur,
- le formulaire CERFA ou lettre de la commune concernant le droit de préemption,
- La note d’information d’urbanisme,
- L’état des créanciers inscrits sur le fonds de commerce,
- Les RIB des parties,
- Les diagnostics amiante, plomb, termites, performance énergétique,
- L’Etat des risques naturels et technologiques.
Comment notre cabinet d’avocats peut vous assister dans le cadre de la cession d'un bail commercial ?
Une opération de cession d'un bail commercial est une opération complexe qui nécessite une expertise juridique afin d'éviter des erreurs aux conséquences importantes pour l'une ou l'autre partie au contrat.
L’assistance d’un cabinet d’avocats en droit commercial vous permet de vérifier l'opération ne comporte pas de risque poiur votre entreprise ou votre société, ou a minima des les connaitre en amont, en confiant à un professionnel du droit reconnu et responsable, la charge de rédiger les actes juridiques compromis et contrats et de se charger de toutes les formalités.
Le cabinet d'Avocats Rainio propose ses interventions selon des honoraires forfaitaires pour les démarches relatives aux conseils juridiques.
Timo RAINIO
Sources :
- Lexis360. Legifrance : Articles 1216 et s., 1690, 1717 du code civil. Article L145-8, L145-15, L145-16, L145-16-1, L145-16-2, L145-51, et L642-7 du code de commerce. Loi. n° 2005-882, 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises. Loi. n° 2008-776, 4 août 2008 , de modernisation de l’économie. Loi. n° 2012-387, 22 mars 2012 , relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives. Loi. n° 2014-626, 18 juin 2014 , relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises. Sources internes au cabinet d’avocats.
Date de l'article : 14 janvier 2021
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